Contrôle des concentrations : le juge communautaire affirme son pouvoir - Numéro 340

01/12/2002

L​‌’ANALYSE ECONOMIQUE DE LA COMMISSION ENTRE ERREURS ET INSUFFISANCE DE PREUVES Les erreurs et omissions relevées dans la décision Schneider Par un arrêt rendu le 22 octobre dernier, le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) a annulé les décisions de la Commission qui avaient interdit la fusion entre les entreprises françaises du secteur de l’appareillage électrique Schneider et Legrand. Car, selon la Commission, les effets de la concentration auraient affecté l’ensemble des matériels utilisés pour la distribution de l’électricité et le contrôle des circuits électriques, à différents niveaux, des habitations aux usines. Le Tribunal a, en premier lieu, décelé plusieurs erreurs manifestes, omissions et contradictions dans le raisonnement économique tenu par l’exécutif européen. Après avoir retenu la dimension nationale des marchés géographiques pour démontrer la création ou le renforcement d’une position dominante de l’entité fusionnée, la Commission a fondé son appréciation de l’impact de l’opération sur des considérations transnationales, globales, et extrapolées à partir d’un seul marché, sans en démontrer la pertinence au niveau national. De même, sa démonstration de la position incontournable qui résulterait de la fusion à l’égard des grossistes n’est étayée que par des données générales, alors que des analyses plus fines, à l’échelle nationale, auraient été plus pertinentes et convaincantes. Par ailleurs, en l’absence d’un examen précis des marchés affectés pays par pays, l’argument tiré d’un effet de gamme et de portefeuille potentiel inégalé n’a pas convaincu le Tribunal. Pour ce dernier, la Commission a surestimé la puissance économique de l’entité fusionnée en appréciant les parts de marché du nouveau groupe au regard de celles, sous-estimées, de ses deux principaux concurrents, Siemens et ABB, sans y intégrer les ventes internes de composants pour tableaux électriques, que ces derniers réalisent avec leurs filiales spécialisées. Le Tribunal a cependant reconnu, à propos des marchés sectoriels français où les deux sociétés détiennent des parts de marché considérables, que la conclusion de la Commission, quant à la position dominante et à l’élimination de la concurrence, peut être acceptée, compte tenu des éléments de faits rapportés. L’insuffisance des preuves dans la décision Tetra Laval Contrairement à la décision Schneider, l’appréciation de la Commission dans l’affaire Tetra Laval n’était pas entachée d’erreurs et d’omissions. Cependant, le TPICE a estimé, dans son arrêt du 25 octobre, que les preuves avancées par l’exé-cutif européen pour étayer son raisonnement n’étaient « pas suffisantes ». Le 30 octobre 2001, la Commission européenne interdisait l’achat du fabricant d’emballages en plastique PET Sidel par Tetra Laval, numéro un de l’emballage en carton. L’exécutif européen estimait que la position dominante de Tetra Laval dans le secteur du carton lui aurait permis d’acquérir une position dominante dans le secteur du plastique. Il avait jugé que l’opération de concentration aurait eu des effets dommageables pour la concurrence sur plusieurs marchés : celui des machines d’emballage en PET, où Sidel détient une position prééminente, celui des machines de production et des emballages en carton aseptique, où Tetra Laval détient une position dominante, et celui du PEHD et des machines qui fabriquent les conditionnements avec ce matériau. Pour annuler la décision de la Commission, le Tribunal a considéré que les conséquences anticoncurrentielles de la concentration ont été surestimées sur les marchés identifiés par Bruxelles. L’exécutif européen avait justifié son veto par des effets horizontaux – le contrôle des équipements PET par la nouvelle entité – et verticaux – le risque de création d’une structure verticale intégrée – procédant de la concentration. Il avait souligné l’effet de levier, l’élimination de la concurrence potentielle et le renforcement de la position concurrentielle de la nouvelle entité. Selon le Tribunal, si la Commission est en droit d’examiner les effets congloméraux engendrés par la nouvelle structure lors de l’appréciation de la compatibilité de la concentration, elle a, en l’espèce, commis une erreur d’appréciation. Elle a en effet estimé que les chevauchements actuels des marchés concernés tendraient à se confirmer, en sorte que Tetra Laval, en raison de sa position dominante sur le marché du carton, pousserait ses clients à s’approvisionner en équipement PET auprès de Sidel, au moyen de diverses pratiques anticoncurrentielles, telles que des ventes forcées ou des prix d’éviction. Or, pour les requérantes comme pour le Tribunal, la Commission n’a pas démontré que la nouvelle entité exercerait dans un futur plus ou moins proche un effet de levier lui permettant d’acquérir une position dominante sur les marchés des équipements d’emballage en PET. L’analyse des projections de croissance du marché du PET pour divers segments de produits, en particulier les jus de fruit et le lait, a été rejetée par le Tribunal. Le juge a relevé que Tetra Laval s’était engagé auprès de la Commission à respecter les obligations que lui impose l’article 82 du Traité en raison de sa position dominante, et que les possibilités ouvertes à la nouvelle entité pour exercer un effet de levier seraient assez circonscrites. Il en a conclu que « la décision attaquée ne démontre pas à suffisance de droit que la concentration modifiée entraînerait des effets congloméraux anticoncurrentiels significatifs. En particulier, elle ne démontre pas à suffisance de droit qu’il y aurait création d’une position dominante quelconque sur l’un des divers marchés des équipements d’emballage PET en cause, et que l’actuelle position de Tetra sur les marchés du carton aseptique serait renforcée. Force est donc de conclure que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation, en interdisant la concentration modifiée sur la base des éléments évoqués, dans la décision attaquée, relatifs à l’effet de conglomérat prévu ». Par conséquent, si le Tribunal reconnaît à la Commission la possibilité d’examiner les effets de conglomérat engendrés par une nouvelle structure lors de l’examen de la compatibilité d’une fusion, l’autorité communautaire ne doit pas se borner à retenir que la mise en œuvre de la concentration permet l’exercice d’un effet de levier. Elle doit démontrer que la nouvelle entité sera incitée à utiliser cette possibilité. LES IRREGULARITES DE PROCEDURE C’est surtout dans l’arrêt Schneider-Legrand que des questions de procédure, en particulier de respect des droits de la défense, se sont fait jour. Elles n’ont été examinées par le Tribunal qu’au regard des marchés français affectés par l’opération de fusion, les seuls pour lesquels le juge communautaire a validé l’appréciation de la Commission. Schneider a estimé qu’il y a eu modification substantielle de la nature des griefs de la Commission entre l’exposé que cette dernière en a fait aux parties et la décision finale attaquée devant le Tribunal. Ce dernier a relevé que la communication des griefs de l’exécutif européen faisait état d’un risque de « chevauchement » des activités de la nouvelle entité sur certains marchés et soulignait le renforcement de Schneider vis-à-vis des grossistes qui en résulterait. Or, dans la décision litigieuse, la Commission a utilisé le terme « d’adossement », qui, selon le Tribunal, se réfère à « deux positions prépondérantes détenues dans un seul pays par deux entreprises sur deux marchés sectoriels distincts mais complémentaires ». Le sens du grief étant différent, le Tribunal a estimé que Schneider s’est trouvé dans l’impossibilité de présenter des mesures correctrices appropriées. Il en a conclu que la Commission avait commis une violation des droits de la défense. La décision d’interdiction ainsi que celle imposant la séparation de Schneider et de Legrand ont donc été annulées. Le Tribunal a précisé que si Schneider maintenait sa volonté d’acquérir Legrand, la procédure devrait recommencer par la mise au point d’une communication des griefs précise et ne porter que sur les marchés français, seuls à avoir été identifiés comme étant affectés par la concentration. L​‌’AVENIR DU CONTROLE DES CONCENTRATIONS EN EUROPE En dépit des revers qu’elle vient d’essuyer, la Commission demeure maître du contrôle des concentrations en Europe. Elle devra cependant s’adapter aux exigences auxquelles la soumet désormais le juge communautaire, car les simples spéculations de tiers qui ne seraient pas établies dans les faits ne sauraient plus justifier une décision d’interdiction. Les récents arrêts du Tribunal feront date dans l’édification du droit européen des concentrations. Nul doute qu’ils ont contribué à la relance d’une réforme promue il y a un an par la Commission. La Commission n’a pas perdu ses pouvoirs de contrôle L’arrêt Tetra Laval est satisfaisant pour Bruxelles à un double titre. En premier lieu, il ne fait pas état de problèmes de procédure. En second lieu, il reconnaît à la Commission la possibilité de principe de soumettre les concentrations conglomérales au contrôle communautaire. Ainsi, il estime, au point 120 de la décision, que, « au terme de l’article 2, paragraphe 3, du règlement, doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. À l’inverse, la Commission est tenue de déclarer compatible avec le marché commun toute opération de concentration notifiée entrant dans le champ d’application du règlement, dès lors que les deux conditions prévues par ladite disposition ne sont pas remplies. » Il ajoute : « Il est constant entre les parties que la concentration modifiée est une concentration de type conglomérat, c’est-à-dire effectuée entre des entreprises qui n’ont pas, pour l’essentiel, de relation concurrentielle préexistante, soit en tant que concurrentes directes, soit en tant que fournisseurs et clients. Ces concentrations n’entraînent pas de véritables chevauchements horizontaux entre les activités des parties à la concentration, ni de relations verticales entre ces parties au sens strict. Par conséquent, il ne saurait être présumé, d’une manière générale, que de telles concentrations produisent des effets anticoncurrentiels. Toutefois, elles peuvent avoir de tels effets dans certains cas .» « Il y a lieu, conclut-il, d’observer que le règlement, en particulier dans son article 2, paragraphes 2 et 3, n’opère aucune distinction entre, d’une part, des opérations de concentration ayant des effets horizontaux et verticaux et, d’autre part, celles ayant un effet de conglomérat. Il s’ensuit que, sans distinction entre ces types d’opérations, une concentration ne peut être interdite que si les deux critères prévus par l’article 2, paragraphe 3, sont réunis (voir point 120). Partant, une concentration avec effet de conglomérat doit, comme toute autre concentration (voir point 120), être autorisée par la Commission s’il n’est pas établi qu’elle crée ou renforce une position dominante dans le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci et qu’elle a comme conséquence qu’une concurrence effective sera entravée de manière significative. » Une réforme « plus profonde que prévu » Après les trois revers infligés à ses services en six mois, Mario Monti, le commissaire européen à la Concurrence, a annoncé, le 7 novembre dernier (3), que la réforme du contrôle communautaire des concentrations allait être « plus profonde que prévu ». Il a reconnu que les décisions du Tribunal de première instance contraignaient la Commission à être extrêmement exigeante sur les preuves apportées, ce qui n’est pas sans incidence sur le déroulement de la procédure d’enquête et la rédaction des décisions. Ainsi, les trois annulations auxquelles a été confrontée la Commission trouveraient leur source dans les délais trop brefs dans laquelle est enfermée la procédure. La réforme proposée par Mario Monti ira donc au-delà de ce qui avait été présenté dans le Livre vert sur la révision du règlement n° 4064/89 (4). Elle passe par la création d’un nouveau poste au sein de la Commission, celui de chef économiste, qui fournira aux services de Bruxelles une vision économique indépendante à tous les niveaux de la procédure. Dans le même esprit, Mario Monti a proposé la mise en place d’un groupe indépendant de la Merger Task Force au cours de la phase 2 de la procédure. Il aura pour tâche d’analyser les conclusions des services de la Commission et de vérifier leur bien-fondé. Les parties à une concentration pourront faire valoir leur point de vue plus tôt au cours de la procédure. Elles auront accès à la totalité du dossier, dès le lancement de la phase 2 d’investigation, ainsi qu’aux plaintes des tiers hostiles à la fusion. Les délais dans lesquels la procédure est enfermée seront prolongés : un délai suspensif de trois semaines pourra être accordé, à leur demande, aux entreprises qui auront soumis des engagements destinés à résoudre les problèmes de concurrence identifiés par la Commission. Dans les cas les plus complexes, quatre semaines d’enquête supplémentaires pourront être ajoutées à la phase 2. Quant à l’idée de substituer au critère de dominance utilisé par la Commission, la notion américaine de « réduction substantielle de la concurrence » (5), elle semble abandonnée, le commissaire estimant que le critère de dominance est adapté à une grande variété de situations. En outre, modifier ce critère reviendrait à revenir sur une jurisprudence développée depuis 1989, ce qui serait source d’insécurité juridique. Mario Monti s’est enfin dit prêt à prendre en compte les gains d’efficacité que peut engendrer une fusion, à la condition qu’ils engendrent un bénéfice direct pour le consommateur, qu’ils soient substantiels, d’une certaine durée et vérifiables. Le projet de réforme contiendra, outre le nouveau règlement sur les concentrations, une communication de la Commission sur l’évaluation des concentrations horizontales, des lignes directrices recensant les meilleures pratiques dans la façon de procéder aux enquêtes en matière de concentration, ainsi qu’une note sur les ressources humaines de la DG concurrence. (1) Arrêt du 22 octobre 2002, aff. T. 310/0, Schneider Electric SA c/ Commission et arrêt du 25 octobre 2002, aff. T. 5/02, Tetra Laval BV c/ Commission. (2) Arrêt du 6 juin 2002. (3) SPEECH/02/545, Bruxelles, 7 novembre 2002. (4) Livre vert n° COM (2001) 745/6 final du 11 décembre 2001. (5) Substantial lessening of competition ou SLC.