Une réglementation toujours excessive - Numéro 393

01/09/2008

Y a-t-il dans la loi des points qui vous paraissent obscurs ou ambigus, voire contradictoires avec les objectifs recherchés ? Joseph Vogel : Même si les intentions de la loi LME sont parfaitement louables, elle soumet les entreprises à une forte insécurité juridique. La définition et le régime des nouvelles catégories juridiques créées par la loi ne sont pas déterminés avec suffisamment de précision. Il en va ainsi des « autres obligations » qui se substituent aux « services distincts », de la notion plus générale d’obligations des parties en vue de fixer le prix ou encore des clauses abusives entre professionnels. De même, la problématique de la combinaison des règles posées par la loi LME avec les règles classiques de facturation et du droit fiscal, et le régime applicable aux relations commerciales avec des entreprises étrangères n’ont pas été assez pris en compte. En quoi la LME s’inscrit-elle dans la démarche tracée par la loi Chatel du 3-1-2008 ? En quoi s’en éloigne-t-elle ? J. V. : La loi Chatel a principalement assoupli le seuil de revente à perte. En définissant un seuil en trois fois net, remises, ristournes et services déduits, elle offre aux distributeurs une liberté de revente à un prix final aux consommateurs moins élevé. Le problème est que, faute de concurrence suffisante entre distributeurs, il n’est pas nécessairement fait usage de cette faculté. La loi LME obéit à la même philosophie. Elle accorde aux distributeurs une plus grande liberté de négociation en vue d’obtenir des avantages des fournisseurs, dans l’espoir que ces avantages seront répercutés aux consommateurs. Mais faute d’une concurrence suffisante entre enseignes, il n’existe aucune garantie de rétrocession à leur profit. Les deux lois reposent donc sur les mêmes postulats et présentent de ce fait les mêmes faiblesses. Les notions d’avant et d’arrière ont-elles encore un sens, d’un point de vue juridique, commercial ou comptable ? La lutte contre les prestations fictives ne risque-t-elle pas de sonner le glas de la vraie coopération commerciale, la loi favorisant la remontée des prestations de service sur facture ? J. V. : Il est difficile d’anticiper le résultat des négociations qui commencent. Il est certain que la LME peut inciter la distribution à réclamer la remontée sur facture d’un nombre croissant de rémunérations. De la même façon, l’augmentation des sanctions, de deux millions d’euro à trois fois le montant des sommes indûment perçues, et la reconnaissance par la jurisprudence d’un droit d’action autonome du ministre de l’Economie, lui permettant de poursuivre les distributeurs indépendamment des fournisseurs victimes, sont de nature à augmenter la réticence des distributeurs à s’engager dans certaines prestations de coopération commerciale. Cependant, l’arrière n’est pas destiné à disparaître, dans la mesure où il correspond à une réalité et à une nécessité économiques. Il existe d’ailleurs dans d’autres pays européens. Une ristourne permet de s’assurer du respect de l’engagement du cocontractant en échange d’une réduction de prix. De même, il existe de nombreux services de coopération commerciale validés par la jurisprudence. On peut donc imaginer que les cartes seront rebattues mais que l’avant et l’arrière continueront de faire partie du jeu. Y a-t-il des limites véritables à la libre négociation du prix ? J. V. : La véritable limite à la négociation du prix réside dans le rapport des forces entre les parties et le point d’équilibre de leurs intérêts réciproques. D’un point de vue juridique, il existe deux limites principales : le droit des pratiques abusives et le droit des pratiques anticoncurrentielles. L’abus pourra être invoqué soit par la DGCCRF agissant en lieu et place de la partie faible, soit par la victime, qui agira généralement à la fin de la relation commerciale. Les principaux abus qui pourront donner lieu à poursuite en cas d’abus dans la négociation consisteront en l’obtention d’un avantage sans la moindre contrepartie ou d’un avantage manifestement disproportionné, et en la soumission d’un fournisseur à des obligations créant un déséquilibre significatif entre ses droits et obligations, et ceux du distributeur. Le droit des pratiques anticoncurrentielles permettra de sanctionner les avantages discriminatoires ayant un effet sur le marché, accordés par une entreprise en position dominante. De même, lorsqu’un fournisseur contrôlera plus de 30 % de part de marché, la demande et l’octroi en connaissance de cause d’un avantage discriminatoire ayant un effet sur le marché pourra caractériser une entente prohibée. La « convention » ou le « contrat-cadre » mentionnés à l’article L. 441-7 du Code de commerce sont-ils censés faire référence aux CPV ? Les inclure ? L’appréciation des déséquilibres concerne-t-elle aussi le champ des CPV ? J. V. : Dans la mesure où la convention unique ou le contrat-cadre doivent impérativement mentionner les conditions de l’opération de vente des produits telles qu’elles résultent de la négociation commerciale, il paraît difficile de considérer qu’ils puissent faire l’impasse sur les conditions particulières de vente, convenues dans le cadre d’une telle négociation. De même, si un partenaire commercial est soumis à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, il importe peu que ce soit dans le cadre de CPV ou d’autres dispositions, pour que la pratique abusive de l’article L. 442-6 I 2° s’applique. Quels pourront être les critères du juge pour apprécier les « déséquilibres » ou les « conditions manifestement abusives » ? L’exemple du recours à la notion de « déséquilibre significatif » en droit de la consommation et l’absence de clarté des critères ne portent-ils pas à s’interroger sur l’efficacité de cette notion (introduite à l’article L. 442-6) ? J. V. : La notion de soumission « à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » constitue une transposition aux relations interentreprises de l’interdiction des clauses abusives envers les consommateurs. Il n’est pas certain que la jurisprudence relative aux clauses abusives envers les consommateurs puisse être transposée dans les litiges auxquels donnera lieu l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce. En droit de la consommation, le juge raisonne clause par clause, car le texte vise les clauses abusives. En droit commercial, le juge s’orientera peut-être vers une appréciation plus globale de l’équilibre du contrat, car la loi vise les obligations. Je pense que cette disposition donnera lieu à des interprétations contrastées et à une jurisprudence fournie. Reste à savoir si elle pourra concerner le prix – ce que le texte exclut expressément dans les rapports entre professionnel et consommateur –, car le juge est toujours réticent à contrôler la légitimité d’un prix convenu entre les parties. Mais l’abandon du principe de la discrimination et des contreparties pourrait le conduire à intervenir sur ce terrain, en cas d’abus manifeste. La loi parle d’« obligations en vue de fixer le prix » des marchandises. Jusqu’où peut s’étendre leur champ ? Une analyse purement civiliste, consistant à considérer que les obligations d’un distributeur (article L. 441-7) se limitent à celles de l’acheteur telles qu’elles sont définies en droit civil en matière de contrat de vente (le paiement de la marchandise), n’est-elle pas un des risques ? Quels critères permettraient de considérer que des obligations sont proportionnées à une réduction du prix ? J. V. : La notion d’« obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale », devant figurer dans la convention unique ou le contrat-cadre et les contrats d’application, constitue l’une des nombreuses catégories juridiques consacrées par la loi LME et qu’elle ne définit pas précisément. La réponse à votre question ne sera connue avec certitude qu’à l’issue d’éventuels contentieux. Les distributeurs avanceront peut-être une définition minimaliste de leurs obligations, limitées le cas échéant aux obligations légales de l’acheteur dans le cadre du contrat de vente. Une telle interprétation ne semble cependant pas raisonnable : pourquoi la loi LME obligerait-elle à mentionner dans un document contractuel spécifique les obligations légales de l’acheteur ? Les travaux parlementaires constituent le seul guide utile pour comprendre ce que le législateur a voulu entendre. Si les parlementaires ont rejeté la notion de contreparties, c’est uniquement parce qu’elle était trop liée à l’idée de contreparties ligne à ligne. Cependant, la volonté du législateur était d’assurer une négociation « non seulement libre mais loyale » (motivation de l’amendement ayant donné lieu au texte), ne pouvant être exempte de toute contrepartie. En l’état, les obligations doivent donc correspondre à des contreparties globales identifiées, et allant bien entendu au-delà de l’obligation légale de l’acheteur de payer le prix. Les mêmes prestations commerciales peuvent-elles indifféremment figurer sur la facture de marchandises au titre des CPV ou être rémunérées « à l’arrière » ? Ou certaines pour le moins ? J. V. : Deux modes de rémunération existent : les réductions de prix et les services facturés par les distributeurs. En principe, il s’agit de catégories alternatives et distinctes. Les CPV, non détachables de l’acte d’achat-vente, suivent le régime des réductions de prix. Cependant, cela ne signifie pas qu’elles viendront nécessairement sur facture, en déduction du prix net ou en remise. En effet, la loi LME n’a pas abrogé les règles de facturation. Une CPV non acquise au moment de l’émission de la facture devrait pouvoir continuer à être rémunérée à l’arrière sous forme de ristourne. Fournisseurs et distributeurs ne s’exposent-ils pas à un risque fiscal, si une prestation de service ne fait pas l’objet d’une facturation spécifique comme le requiert la directive européenne 2006/112/CE du 28 novembre 2006 « relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée » ? La mention sur facture d’une réduction de prix en contrepartie d’un service, tel que défini par l’article L. 441-7 3°, n’est-elle pas contraire à l’article L. 441-3, dont le non-respect entraîne des sanctions pénales ? J. V. : L’autonomie du droit fiscal constitue un facteur de risque supplémentaire. Si l’on devait interpréter la règle imposée par la convention unique, selon laquelle les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale concourent à la formation du prix comme impliquant une mention sur la facture – ce qui est loin d’être évident –, les entreprises se verraient exposées à un risque non négligeable. Certaines de ces obligations peuvent en effet être considérées du point de vue fiscal comme des services rendus par les distributeurs, qui auraient donc dû faire l’objet de factures de leur part et non de réductions de prix par le fournisseur. Il faut savoir que l’administration et le juge fiscal ne s’estiment pas liés par les catégories du droit commercial (cf. la requalification de rabais et ristournes déduits des factures du fournisseur en prestations de services devant être facturées et soumises à la TVA par le distributeur, pour des opérations de stockage : CE, 10 avril 2002, Monsanto / Somagri, Lawlex 200300009255 JBJ, approuvant CAA Nantes, 22 juin 1999). Le problème existait déjà, la loi LME l’a aggravé. Comment interpréter les termes « concourent à la détermination du prix convenu ? » Cela implique-t-il que la facture indique une seule ligne : le prix du tarif résultant des CGV minoré de la rémunération des obligations ? Ou bien le montant de cette réduction de prix doit-il être indiqué à part ? J. V. : La question est complexe et concerne le point le plus délicat et le plus controversé de la loi LME. L’expression « concourent à la détermination du prix convenu », qui s’applique aussi bien aux CPV qu’aux « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur », est mystérieuse. Signifie-t-elle que toutes ces obligations concourent à la détermination d’un prix net sur facture, comme semblent l’indiquer les travaux parlementaires ? Même si telle était l’intention du législateur, l’interprétation paraît difficilement admissible. La loi LME n’a pas abrogé les règles de facturation qui imposent la mention du prix et des réductions de prix acquises, et l’obligation de facturer les services. En outre, il faut se demander si l’on doit – et si l’on peut, au regard des contraintes du droit fiscal – renoncer à l’émission d’une facture par le distributeur pour celles des « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur » qui correspondent à des services détachables de l’acte d’achat-vente.Dans ces conditions, il faut sans doute faire des distinctions. S’agissant des obligations non détachables de l’acte d’achat-vente, qu’il s’agisse de CPV ou d’« autres obligations » qui répondraient à cette définition, on peut imaginer plusieurs systèmes : appliquer à ces obligations et « autres obligations » le régime classique des réductions de prix, soit sous forme de remise (si la réduction de prix est acquise et payable immédiatement), soit sous forme de ristourne acquise à paiement différé (simplement mentionnée mais non déduite sur facture), soit sous forme de ristourne (si le paiement est soumis à une condition non acquise) ; ou pratiquer une facturation en prix net, si le prix a été fixé de cette façon et si les parties en ont convenu ainsi. La solution dépendra de ce que les parties ont convenu dans la convention unique ou le contrat-cadre. S’agissant des services répondant à la nouvelle définition de la coopération commerciale, ils seront facturés par le distributeur. S’agissant enfin des « autres obligations » qui seraient détachables de l’acte d’achat-vente, la loi LME voudrait les soumettre au régime des réductions de prix ou les intégrer au prix, mais le droit de la facturation et le droit fiscal militent en faveur de leur facturation par le distributeur. Compte tenu de cette situation très incertaine, il serait utile que l’administration prenne rapidement position sur le régime juridique applicable, après concertation avec l’administration fiscale. Tant qu’une clarification ne sera pas intervenue, il est vraisemblable que les entreprises procéderont à un tri dans leurs anciens services distincts, en reclassant en coopération commerciale les vrais services, répondant aux conditions de la nouvelle coopération commerciale élargie de la loi LME, et en qualifiant de réductions de prix ou en intégrant aux prix les obligations non détachables. Enfin, elles auront vraisemblablement tendance soit à supprimer le risque juridique et fiscal, en évitant de recourir à des éléments ne pouvant être rattachés clairement à l’une ou l’autre de ces catégories, soit à le limiter, en facturant comme des services les autres obligations non détachables. La loi LME a-t-elle des effets sur le droit des ententes ? J. V. : La loi LME n’a pas d’effet direct sur le droit des ententes, qu’elle ne modifie pas. Elle pourrait cependant avoir un effet indirect. Traditionnellement, le droit des pratiques restrictives a toujours influencé le droit des pratiques anticoncurrentielles. Les discriminations tarifaires ou l’application discriminatoire des CGV ont pu être condamnées assez facilement en droit français des ententes par le passé, dans la mesure où l’ambiance générale (résultant de la condamnation per se des pratiques discriminatoires) était favorable à la répression de toute discrimination. Dans la mesure où l’interdiction per se des discriminations a été abrogée, il est vraisemblable que le droit des ententes ne condamnera les pratiques discriminatoires qu’en présence d’une entente discriminatoire ayant des effets sensibles sur le marché. Il est cependant possible que l’ordonnance attendue avant le 31 décembre contienne des dispositions sur le droit des ententes. Il est en effet envisagé d’autoriser les saisies incidentes dans le cadre des perquisitions et saisies opérées par les autorités de concurrence sous le contrôle du juge. L’administration pourrait ainsi, à partir d’une présomption d’entente dans un secteur donné, saisir des documents relatifs à d’autres ententes, qu’elle constaterait à l’occasion de sa venue. En d’autres termes, les entreprises seraient soumises à un pouvoir de perquisition général et sans limite des autorités de concurrence. Une autre disposition, très contestée, conférerait à la DGCCRF un pouvoir de décision en matière de micro-pratiques anticoncurrentielles. La CEPC pourrait-elle lever certaines ambiguïtés dans l’application de la loi ? J. V. : La loi LME prévoit la faculté pour les juridictions de saisir la CEPC pour avis. La CEPC pourra donc, soit à travers son pouvoir consultatif classique, soit par les saisines à l’occasion de contentieux, aider les entreprises à lever certaines difficultés d’application. Que reste-t-il des lois Dutreil et Galland ? J. V. : Même s’il a été un peu assoupli, notre droit de la transparence tarifaire et des pratiques restrictives demeure. Les entreprises continuent d’être soumises à un carcan de règles qui n’existent pas au même degré dans les économies concurrentes de la nôtre. Or ces règles freinent l’initiative et la création de richesses. Le maintien de certaines parties de la réglementation est d’autant plus paradoxal qu’elles avaient pour principal objet de faire fonctionner les règles sur la discrimination et la revente à perte qui ont totalement ou partiellement disparu. En même temps, notre distribution est très concentrée, la concurrence faible dans chaque zone de chalandise et le marché peu fluide. Nous souffrons à la fois d’un excès de réglementation en général et d’une absence de mesures ciblées destinées à libéraliser réellement la concurrence. Les règles d’urbanisme commercial sont encore beaucoup trop restrictives et continuent de protéger les distributeurs en place. De même, la combinaison de clauses d’agrément, de préemption, de pénalités de sortie et de non-réaffiliation post-contractuelle rend les points de vente de l’ensemble des enseignes d’indépendants captifs. Elle empêche ou rend très difficiles les cessions ou changements d’enseigne, de sorte que les points de vente sont figés et restent indéfiniment aux mains des mêmes distributeurs. Une intervention de la future Autorité de concurrence, en vue de mettre fin à l’effet cumulatif de ces clauses de blocage, est indispensable pour fluidifier le marché.

Propos recueillis par Jean Watin-Augouard