Vocation et opposabilité - Numéro 473
15/06/2018
La recommandation n° 1 du rapport Notat-Senard ajoute un second alinéa à l’article 1833 du Code civil : « […] La société doit être gérée dans son intérêt propre, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. » Indépendamment d’un statut spécial d’entreprise à mission, cette option répond-elle au souhait de faire de la RSE un élément de stratégie, ou à une esquisse d’« objet social élargi » universel ?
Armand Hatchuel : La première interprétation est la plus conforme à l’esprit du rapport. Car il s’agit d’une modification de la conception fondamentale de la société, pas seulement d’une extension de son objet social.
Ce qui ici fait l’objet d’une nouvelle norme, ce n’est pas la constitution de la société mais les effets de sa gestion. Et encore, il ne s’agit pas de la gestion de la société en elle-même, de sa gouvernance, mais de la gestion de la société en tant qu’elle donne naissance à une activité collective qui engage d’autres enjeux que l’intérêt propre de la société. Selon la théorie de l’entreprise que nous avons développée avec Blanche Ségrestin1, cette modification de l’article 1833 consacre dans le Code civil la distinction entre la société et l’entreprise. Car l’entreprise existe non pas du seul fait de l’existence de la société, mais du fait de l’activité collective créative qui est engendrée, avec la contribution d’autres parties prenantes et l’aide de ressources qu’il faut respecter.
C’est donc en énonçant les normes de gestion, ou les responsabilités qui incombent à la gestion de cette activité collective, que « l’entreprise » serait définie dans le Code civil.
Bruno Le Maire a semblé exclure un statut « à mission » en indiquant2 : « Nous avons écarté l’idée de créer une nouvelle catégorie d’entreprise. Cela aurait enfermé une minorité d’entreprises dans une catégorie à part. Notre ambition est plus vaste… » Plus vaste, mais cet universalisme n’expose-t-il pas à des interprétations a minima ?
A. H. : En effet, cette vision me semble discutable. Autant j’approuve l’innovation juridique générale que nous venons d’évoquer, autant il me semble que les enjeux sociaux et environnementaux – et scientifiques – auxquels nous sommes confrontés exigent bien plus qu’une simple « considération ». Nous avons besoin d’entreprises ayant la ferme vocation de s’attaquer à ces défis avec détermination et persévérance. Elles doivent être suffisamment fiables pour que les investisseurs qui partagent cette vocation, leurs personnels, leurs clients et leurs fournisseurs soient rassurés sur la durabilité et la contrôlabilité de la mission promise.
Les objectifs sociaux ou environnementaux d’une entreprise ou son « OSE » sont-ils nécessairement compris dans le périmètre de sa « responsabilité » découlant de son activité ?
A. H. : C’est la condition de sa crédibilité comme entreprise « à OSE » ou « à mission ». Mais il faut préciser vis-à-vis de qui il y a responsabilité, et responsabilité de qui. Ce qu’instaure un OSE, inscrit dans les statuts de la société, c’est ce que Me Errol Cohen appelle la double opposabilité : un dirigeant peut opposer la mission à ses actionnaires ; inversement les actionnaires peuvent demander des comptes aux dirigeants sur le respect de la mission, ou sur les moyens d’évaluation mis en place pour son exécution et son contrôle. Ensuite, d’autres formes de responsabilité existeront vis-à-vis des parties prenantes expressément concernées par la mission. Mais la mission est aussi un gage de réputation et d’attractivité de l’entreprise, par exemple vis-à-vis d’un territoire ou de partenaires universitaires ; il serait incongru de faire des promesses qui donnent confiance sans en assumer la responsabilité.
Une entreprise à OSE est-elle nécessairement « codéterminée », avec une forte proportion d’administrateurs salariés ?
A. H. : D’un point de vue juridique, il n’y a pas de codétermination imposée du fait que l’on se veut une entreprise à OSE ou à mission. Mais sur le plan théorique, la recherche qui conduit à défendre l’OSE conduit aussi à considérer que les salariés sont des parties « constituantes » ou « engagées » de l’entreprise, à la différence des autres parties prenantes. Il faut donc s’attendre à ce que les entreprises à mission accordent aux salariés des prérogatives qui correspondent à leur statut d’associés à l’entreprise, même s’ils ne le sont pas à la société. Cette distinction est capitale, car elle permet de comprendre que la participation des salariés à la gestion n’est pas une contestation des prérogatives des actionnaires.
La gestion fait peser autant de risques (et parfois bien plus) sur les salariés que sur les actionnaires. Nous ne sommes encore qu’au début de ce processus. La France a un passé lourd de conflictualité sociale qui ralentit cette évolution souhaitable.
Qu’est-ce qui distingue une entreprise à mission de l’économie sociale et solidaire (ESS) ? La présence d’actionnaires ? Dans quelle mesure l’OSE emprunte à l’ESS ?
A. H. : Le monde de l’ESS s’est construit sur des principes coopératifs et mutualistes, et par des missions spécifiquement reconnues comme « sociales », se substituant par exemple à des services publics. L’entreprise à OSE réduit les premiers et élargit les secondes. Le modèle actionnarial y assouplit la relation aux investisseurs et leur composition. En revanche, ceux-ci s’engagent beaucoup plus que beaucoup d’entreprises de l’ESS sur les questions environnementales, ou sur les droits humains dans la chaîne d’approvisionnement, ou sur la recherche scientifique. Des banques mutualistes ont connu de graves dérives pendant la bulle financière de 2003-2008, et les coopératives agricoles n’ont pas toutes été exemplaires en matière environnementale. Il faut voir l’OSE comme une nouvelle forme de capitalisme, adaptée aux défis de notre époque, qui n’existaient pas quand les modèles de l’ESS ont été inventés, il y a plus d’un siècle. Il est plausible que certaines entreprises de l’ESS adopteront le statut d’entreprise à mission, tout en gardant leurs activités et leurs valeurs.
Les entreprises ne contribuent-elles pas déjà au bien commun (biens et services utiles, progrès technique, emploi, formation, socialisation, salaires et impôts) ?
A. H. : C’est une évidence. Mais il faut en tirer toutes les conséquences. D’abord, si elles peuvent y contribuer, elles peuvent aussi provoquer sa destruction. Ensuite, elles peuvent ne pas agir assez pour les nouveaux biens communs qu’il faudrait créer dans l’intérêt collectif. La conception actionnariale de l’entreprise a beaucoup détruit, et n’oriente pas le gros des bénéfices vers la solution des défis liés à la survie de l’humanité et de la planète. L’objet de la réforme de l’entreprise, c’est bien le réarrimage de l’entreprise à l’intérêt collectif.
Un sondage Viavoice-HEC pour Prophil3 indique que 68 % des entreprises souhaitent la mise en place d’un cadre juridique et fiscal pour les entreprises à mission : le coût fiscal pour l’État pourrait-il le faire renoncer à cette voie ?
A. H. : Ce serait un mauvais calcul. Rien ne prouve que la multiplication des sociétés à OSE entraînerait des pertes fiscales. Tout porte à penser au contraire qu’elles créeraient de multiples économies pour l’état (productions propres, santé et sécurité des salariés, moins de licenciements abusifs, respect des fournisseurs…), tout en générant des richesses ayant une réelle valeur au regard des défis de notre époque.